深圳刑事辩护律师黄军明律师：传销，罪与非罪辩护思路|深圳刑事律师咨询

普罗米修律所 普罗权彰律师团 黄军明律师
  

       组织、领导传销活动罪是当下比较常见的犯罪，特别是在经济比较发达的地区更加易发。但综合分析近几年对组织、领导传销活动罪的审理和判决情况，感觉存在的问题较多，特别是在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上争议较大。现综合关于本罪的法律规定，就组织、领导传销活动罪，罪与非罪的辩护思路进行归纳。

       深圳普罗米修律师事务所专注刑事辩护的黄律师，现综合关于本罪的法律规定，就组织、领导传销活动罪的辩护要点进行归纳。

      一、刑法关于本罪的规定及构成要件分析

      组织、领导传销活动罪的规定见于刑法第二百二十四条之一：

     组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

      根据刑法条文，以传统的四要件论为基础对本罪的犯罪要件归纳如下：

      （一）主体

       一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪追究的主要是传销的组织策划者，多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者。对一般参加者，则不予追究。

      根据最高人民法院于1999 年6 月18 日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2 条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故对专门从事传销行为的公司，依照司法解释的规定，不以单位犯罪论处，而对其组织者和主要参与人以自然人犯罪定罪处罚。

     （二）客体

       本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。

     （三）主观要件

       本罪在主观方面表现为直接故意。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。

     （四）客观要件

       客观要件是本罪的辩护重点。从刑法条文上考察，其客观要件应同时符合以下条件：

       1.实施了组织或领导传销活动的行为；

       2.该传销活动具有骗取财物、扰乱经济社会秩序的属性。

       从刑事辩护的基本原理可推导得知，以上四个要件及其要件中的组成因素均属于构成犯罪的必要条件，如果辩护工作能够论证或者证明行为人不符合其中任何一个要素，即可完成帮助行为人出罪的辩护过程。但是，对于什么是传销活动，仍需要进行认识。

       二、关于规范传销活动的主要刑事法规梳理

       1. 1998 年 4 月 18 日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》，该文件效力等级为国务院规范性文件。该通知第2条规定自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前传销活动属于并未被禁止的经营行为，即是许可的。

        2. 2000 年 8 月 13 日国务院办公厅转发了工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》，该《意见》第 2 条规定:“工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，要采取有力措施，坚决予以取 缔; 对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第 225 条的有关规定处理：
     
     （一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中 提取报酬的；

     （二）参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务，下同)等变相交纳入门费的方式，取得 加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；

     （三）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；

     （四）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费 或以认购商品等方式变相交纳的费用的；

     （五）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；
     （六）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”

        3. 2001 年 3 月 29 日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，《批复》指出：广东省高级人民法院：你院粤高法［2000］101 号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。

        经研究，答复如下: 对于 1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

       4. 2003年3月21日，最高人民检察院法律政策研究室作出《关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》（[2003]高检研发第七号），最高检研究室对湖南省检察院研究室答复：对1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为，不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。

       5.2005 年 8 月 23 日国务院颁布了《禁止传销条例》（同日国务院还颁布了《直销管理条例》）。条例第 2 条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

    
     《条例》第 7 条还采取列举方式规定，下列行为属于传销行为：

     （一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬 ( 包括物质奖励和其他经济利益，下同) ，牟取非法利益的（俗称“拉人头”式传销，笔者注，以下同）；

     （二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的（俗称“缴入门费”式传销）；

    （三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的（俗称“团队计酬”式传销）。

       6.2009年2月28日，全国人大常委通过《刑法修正案（七）》在第二百二十四条“合同诈骗罪”之后增加第二百二十四条之一，即“组织、领导传销活动罪”。

       该修正案提出之时，草案中对于本条的立法原意明确表达为“国务院法制办、公安部、国家工商总局提出，当前以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。经同有关部门研究，建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪，对实施这类犯罪，又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚。”通过立案草案说明我们可以理解为，“组织、领导传销活动罪”纳入犯罪的外延仅包括“拉人头”、收取“入门费”方式的传销活动。

       7. 2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(二)》(以下简称《追诉标准》) 第 78 条规定: “组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员30人以上且层级3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”根据这一规定，组织、领导传销活动，只有达到传销活动人员在 30 人以上且层级在 3 级以上的规模，应当予以追究刑事责任。

      8.2013年2月26日，最高人民法院发布《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（2013年4月1日实施），明确废除了2001 年 3 月 29 日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。因此，2013年4月1日之后，从事传销或变相传销活动的行为，情节严重的，不再以非法经营罪定罪。

       9.2013年11月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（于当日实施），该意见和5条明确：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

       三、关于传销活动的罪名适用

       基于前述对规制传销活动法律规定的梳理，可归纳出对打击传销活动适用罪名也有一个发展的过程。分述如下：

      （一）1998年4月18日前的传销活动，不以非法经营罪处理，但如果传销活动中涉嫌销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，应依法追究。

      （二）1998年4月18日以后的传销活动，根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任。根据刑法相关规定，如果传销活动中没有实际经营活动，完全是虚构的资金盘或者以骗取钱财为目的，则应以非法占有的主观故意认定涉嫌诈骗或集资诈骗，而没有非法占有故意、具有实际经营行为的传销活动则按非法经营罪处理。

       （三）2009年2月28日—2013年4月1日之间，对于组织、领导具有骗取财物、扰乱社会经济秩序性质的传销活动的行为（仅针对拉人头式传销和缴入门费式传销），按组织、领导传销活动罪追究。对于参加传销活动，扰乱市场秩序、情节严重的行为，按非法经营罪追究。

       （四）2013年4月1日以后，对于组织、领导具有骗取财物、扰乱社会经济秩序性质的传销活动的行为，符合达到传销活动人员在 30 人以上且层级在 3 级以上的规模条件的传销组织的，按组织、领导传销活动罪追究。对于一般参加传销活动，但不属于组织、领导者的，不按犯罪处理，但如果涉及其他犯罪的，以其他犯罪追究。

      四、非刑法意义的传销与刑法意义上传销的内涵与外延之比较

     （一）两者内涵的比较

       根据《禁止传销条例》第2条及刑法第二百二十四条之一之规定，两者的表述虽有不同，但内涵之差别不大。

     （二）两者外延之比较

       非刑法意义的传销外延比刑法意义上的传销外延大，包括三种形式，分别为拉人头式传销、缴入门费式传销和团队计酬式传销。

       刑法意义上的传销相对较窄，仅包括拉人头式传销和缴入门费式传销。根据2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条之规定，团队计酬式传销活动不作犯罪处理

       五、结语

       根据上述分析，纳入刑事打击范围的传销活动犯罪无论是从行为形式的外延上还是在参与人员的范围上，都比较窄，系经过刑法规定的筛选的结果，符合刑法谦抑性原则。具体可归纳如下：

     （一）组织、领导传销活动罪的传销活动必须达到一定规模，传销活动人员在 30 人以上且层级在 3 级以上的规模条件。

     （二）组织、领导传销活动罪的打击对象系拉人头式传销和缴入门费式传销。盖因前述两种传销活动欺骗性大、对社会经济秩序的危害大，组织、领导者非法占有目的明确，应该纳入打击范围。

     （三）组织、领导传销活动罪的打击对象系传销活动的组织者、领导者。包括：
      1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

      2.在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；

      3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

      4.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

      5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

    （四）对于传销活动中涉嫌其他犯罪的，分别按照刑法规定追究。构成竞合犯的，择一重罪处理；同时构成其他犯罪的，按数罪并罚处理。