疫情被隔离，没签劳动合同，老板不发工资违法吗？

近期，笔者的一个朋友向我咨询，说因深圳近一个月的疫情防控，不是上班地前后被风控两周多了，然后加之自己住的地方有感染者，自己变成了密接，导致自己又被隔离14天。3月份一整个月上班时间不到一周，老板只发了她上班那几天少的可怜的工资，还不够吃饭呢，更别说房租水电交通生活费等。她说平时加班也就算了，不给买社保也就算了，但是这一个月的工资只发几天，她很难接受，毕竟生存下去都难。

她向我咨询的重点是，她和所在个体工商户并未签订劳动合同，能否通过法律途径要回其隔离期间的劳动报酬。因此我梳理了一些关于事实劳动关系的认定标准：

劳动者与用人单位之间存在劳动关系，是劳动者追索劳动报酬、主张经济补偿金或赔偿金、主张工伤保险待遇等的前提。如果劳动者与用人单位签订书面劳动合同，则双方一般不会产生是否存在劳动关系的争议。但是也有大部分劳动者由于各种情况而没有签订书面的劳动合同，在与用人单位产生纠纷时，往往因为无法直接证明存在劳动关系而处于不利地位。因此，在没有书面劳动合同的情形，应如何认定双方之间存在事实上的劳动关系呢？

劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

根据上述规定，可以看出确认是否形成事实上的劳动关系需把握以下三点：（1）主体合法。用人单位应当具备用工主体资格，劳动者也应当具有相应的劳动权利能力和行为能力。否则，这种劳动关系本身就是无效的，（2）存在身份上的从属关系。在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，遵守用人单位的各项劳动规章制度，服从指挥，接受管理。（3）实施劳动行为并获取报酬。

那么在具体的案件中，认定存在事实劳动关系可以参考哪些证据？根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。

可见，用人单位和劳动者之间未签订书面的劳动合同并不能否认双方之间存在事实上的劳动关系。因此，用人单位应及时与劳动者签订书面的劳动合同，规范双方之间的权利义务，规范用工风险。劳动者在因未签订书面劳动合同而难以证明存在劳动关系时，应及时收集固定相关证据，及时向律师寻求法律帮助，维护自身的合法权益。

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