熊某青、郑某红假冒注册商标一审刑事判决书

广东省深圳市罗湖区人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）粤0303刑初1886号

公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人熊某青，男，1973年2月10日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省抚州市，暂住广东省深圳市福田区。因本案，于2018年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年7月11日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人：林鑫，广东普罗米修律师事务所律师，执业证号14403201710244321。

被告人郑某红，女，1973年3月26日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省抚州市，暂住广东省深圳市福田区。因本案，于2018年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年7月11日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人：晏华明，广东普罗米修律师事务所律师，执业证号14403201210034798。

辩护人：廖瑾迪，广东普罗米修律师事务所实习律师。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2018]2288号起诉书指控被告人熊某青、郑某红犯假冒注册商标罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员詹集美出庭支持公诉，被告人熊某青、郑某红及辩护人林鑫、晏华明、廖瑾迪到庭参加诉讼。现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2015年10月份开始，被告人熊某青、郑某红利用租用的深圳市福田区赤尾村二坊76栋602房，从外购入“VIVO”、“OPPO”牌手机及配件，经过翻新、组装后再通过注册的淘宝网店对外进行销售。2018年4月29日，赵某在其位于罗湖区碧波花园的住处在上述被告人的网店购买一部VIVOY13L型号手机（经鉴定，为假冒注册商标的商品）。同年6月4日，公安民警在被告人熊某青、郑某红的住处将其抓获归案，现场缴获用于销售的“VIVO”牌手机117部、手机配件和作案工具一批。经鉴定，现场缴获的117部“VIVO”牌手机均系假冒注册商标（第18585107号注册商标）的商品。

经查，经被告人熊某青、郑某红通过淘宝销售假冒注册商标的“VIVO”牌手机总额为人民币671806.12元，现场缴获的117部侵权商品合计价值人民币72924元。

为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1.物证：假冒注册商标的手机、手机半成品、手机配件及作案工具等；2.书证：受案登记表、立案决定书，身份材料、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、搜查证、搜查笔录、商标注册证、未授权证明、价格证明、鉴定证明、情况说明、刷单统计、淘宝销售记录、淘宝网店页面信息、真假品手机对比等；3.证人证言：证人赵某的证言，公安民警出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人熊某青、郑某红的供述与辩解；5.勘验、检查等笔录：现场勘验、检查笔录及照片；6.视听资料、电子数据：交易记录数据光盘、微信聊天记录及转账记录截图。

公诉机关认为，被告人熊某青、郑某红的行为已构成假冒注册商标罪。诉请本院依法判处。

被告人熊某青承认控罪，但对公诉机关指控的上述犯罪事实及犯罪数额有异议，辩称其刷单金额为11万多元，退货金额没有剔除，郑某红没有参与，因其系失信人员，所以借用郑某红的身份证开了淘宝店；已销售的60多万里面有30多万是旧手机，不是翻新机，是在华强北购买的二手手机，其只卖600多元；后又辩称，销售价格在300元至500元之间的是旧手机，600元至900元之间的是翻新手机；后再辩称，300元至500元之间都是旧的，500元至600元都是新的。其辩护人提出如下辩护意见：对被告人熊某青构成假冒注册商标罪无异议。一、公诉机关指控被告人使用假冒注册商标“OPPO”牌手机以及销售该手机，没有证据证明，法庭不应采信。二、对公诉机关指控被告人的犯罪数额有异议：公诉机关没有全部调取被告人刷单的证据；没有区分二手旧手机和对二手旧手机进行组装、贴牌的“翻新手机”的销售金额；没有从销售数据中把退货退款部分金额剔除；对被现场查扣的二手手机没有进行已翻新和未翻新的区分；对销售数据中的购买人没有进一步核实是真实购买人还是刷单人，其所购买的手机是未翻新的二手手机还是翻新手机。根据被告人熊某青的供述，现场缴获的手机中仅有29台经过重新改装了，因此对于未经组装的88部二手手机的价值不应计算在被告人的犯罪数额中；此外，已经改装好的29部手机还未销售，未流入市场，不能计入销售金额，应单独认定为犯罪未遂。因此，本案量刑证据存疑，应当作出有利于被告人熊某青的认定，即认定其不具有假冒注册商标情节特别严重的情形。三、被告人被采取强制措施后积极配合办案人员的工作，在被询问的过程中如实的供述了自己的涉嫌犯罪行为，可以从宽处罚。四、被告人熊某青是初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性不大。被告人销售翻新手机系偶然，不是明知故犯，具有酌定从轻处罚情节。综上，恳请法庭对被告人熊某青从轻处罚，适用缓刑。

被告人郑某红承认控罪，辩称其没有帮助熊某青采购或销售，仅在熊某青忙碌的时候代他在淘宝店上回复过信息。其辩护人提出如下辩护意见：一、被告人郑某红没有共同犯罪的主观故意，不构成犯罪。其庭审中供述在2017年12月份才来深圳，后陆续回老家，2018年2月后重新回到深圳，一直帮丈夫熊某青洗衣做饭，只在丈夫忙不过来时才偶尔帮他回复咨询，但其以为熊某青在卖二手手机，公诉机关指控被告人郑某红有主观故意仅基于其不稳定的供述。二、除了被告人郑某红第一次讯问笔录供述自己构成犯罪，目前其它证据无法充分证明其构成假冒注册商标罪。公诉机关以熊某青用郑某红的身份证号注册了网店、该网店绑定的是郑某红的手机号、两被告人一起居住等理由，推定郑某红实施了假冒注册商标的行为，是明显的客观归罪。三、即使被告人构成犯罪，其参与时间也是在2018年2月之后，因此，其在参与犯罪之前淘宝的销售记录不应当计入郑某红的犯罪数额之中。根据被告人熊某青的供述，其开的淘宝店存在刷单、销售二手手机的行为，因此，被告人刷单的金额应当予以扣除。被告人郑某红在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属于从犯。被告人属于初犯、偶犯，其主观恶性不大，犯罪情节轻微，请求法院根据罪责刑相适应的原则对被告人减轻处罚。

经审理查明，公诉机关指控被告人熊某青、郑某红的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。

另查，维沃移动通信有限公司是第18785107注册商标“vivo”的商标注册人，该注册商标有效期限自2017年2月7日至2027年2月6日，核定使用的商品为第9类，包括智能手机、智能手机用壳等。

又查，被告人熊某青、郑某红系夫妻关系。

本案争议的焦点在于：第一，被告人郑某红是否参与了假冒注册商标犯罪？第二，本案的非法经营数额如何认定？综合控辩双方意见和现有证据，本院评判如下：

第一，被告人郑某红的行为构成假冒注册商标罪。庭审中，被告人熊某青否认被告人郑某红参与犯罪，辩称采购、翻新、销售均系其一人负责，郑某红不懂操作电脑；被告人郑某红辩称其认为熊某青销售的是二手手机，其仅曾帮助过熊某青在淘宝网店上回复咨询信息。两被告人的上述供述相互矛盾，且不能就该供述与其在公安机关的讯问笔录内容不一致作出合理解释，故两被告人关于郑某红没有参与犯罪的供述，本院不予采纳。经查，被告人郑某红归案后第一时间即详细供述了其参与假冒注册商标活动的过程，供认案涉淘宝网店是被告人熊某青用其名字注册，其负责该店的销售，因为熊某青不懂电脑、不会打字，二人都采购过手机配件，现场缴获的一箱标有vivo品牌的通用手机盒是跟一个专门做包装的供应商采购的，其在销售时跟客户说销售的是全新正品。被告人熊某青的讯问笔录证实，被告人郑某红帮其用手机登陆某宝网店，做客服等网店的销售工作。公安机关在抓获现场缴获了一批假冒手机液晶屏、手机后盖、手机电池、手机盒以及手机维修工具等物品。本院认为，上述证据足以证明被告人郑某红主观上为“明知”，客观上亦实施了参与假冒注册商标犯罪的行为，应以假冒注册商标罪惩处。

第二，关于本案的非法经营数额的认定。经查，根据被告人供述及案涉淘宝网店的销售截图显示，该网店对外所售手机标示为全新正品手机，现场查获的手机均为假冒注册商标的翻新机，并无被告人所称的未经翻新的原装二手手机。被告人熊某青在侦查机关的供述笔录以及两次庭审中，对“二手手机”、翻新手机的销售价格以及“刷单”金额的供述前后不一，且在其知悉、掌握涉案网店实际销售数据的情况下，无法进一步提供区分“刷单”的线索或方法，故本院对被告人关于已销售商品包含了二手手机、已销售金额仍含有“刷单”金额的辩解，不予采纳。公诉机关指控被告人已销售数额为统计销售记录中显示“交易成功”的金额，在侦查机关两次补充侦查后，亦已将核实为“刷单”行为产生的金额5781元剔除，本院认为被告人已销售的假冒注册商标的商品合计为671806.12元，该数据证据确实充分，现场查获的未出售的假冒手机价值依法应一并计入被告人的非法经营数额。

本院认为，被告人熊某青、郑某红违反国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关对被告人熊某青、郑某红犯假冒注册商标罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。在共同犯罪中，被告人熊某青系整个假冒注册商标活动的组织者和负责人，积极实施犯罪，起主要作用，系主犯。被告人郑某红协助被告人熊某青实施假冒注册商标犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人熊某青、郑某红业当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人熊某青的辩护人关于被告人自愿认罪、系初犯的辩护意见与事实相符，予以采纳；被告人郑某红的辩护人关于其系从犯、初犯的辩护意见，与事实相符，予以采纳。辩护人的其他辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告人熊某青犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月4日起至2021年12月3日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

二、被告人郑某红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月4日起至2019年8月3日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

三、缴获的上述假冒注册商标的商品予以没收，由公安机关依法处理；扣押在案的作案工具快递单一批、封口机一个、液晶屏幕分离机一个、电烙铁一个、便签本两本、OPPO手机三部予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审　判　长　　刘晓娜

人民陪审员　　邓泽佐

人民陪审员　　巩新丽

二〇一九年七月二十二日

书　记　员　　于　菲