普罗米修律师事务所罗慕颜律师：非典型担保之让与担保|深圳律师

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2019年11月8日最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第71条明确了关于非典型担保中让与担保的效力及运用问题。

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让与担保是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的非典型担保。

而让与担保作为一种非典型担保其性质属于从合同的范畴，所以与此相对应的往往还会存在一个主合同，包括动产让与担保、股权让与担保以及不动产让与担保等类型。

关于让与担保的合同效力

在该会议纪要发布之前我国现行法律中并无明确规定，部分人受传统民法有关通谋虚伪意思表示说、违反物权法定说、流质契约说等影响认为让与担保合同无效。

但其无论是根据《民法总则》146条第2款规定虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理，还是根据物权区分原则或因违反流质流押条款无效的部分转化为清算型担保，只要让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应当认定合同有效。

根据最高人民法院（2018）最高法民终119号案例：修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土（集团）有限公司及原审第三人江西巨通实业有限公司合同纠纷案，最高人民法院认为：

本案中，《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。

且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。

综上，让与担保并没有在物权法中明确规定，但由于其具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，在担保实践中扮演着重要角色，且只认可清算型，不认可归属型。

故在实践中如何运用该规定，仍需正确理解本条规定的特性及适用范围，作为风险防范的首要准则。

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