普罗米修律师事务所黄军明律师：刍议非法经营罪罪状兜底条款的限制性解释
现行刑法第二百二十五条规定了非法经营罪，在其罪状中列举了四类型项可认定为犯本罪的客观表现，其中前三项规定的内涵比较明确而无争议，其第四项的罪状表达为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，该表达在实践和理论中均存在诸多争议，容易导致刑法实施中的不确定性进而可能出现打击扩大化的倾向，将不应以犯罪论处的行为不当列入。本律师以最高人民法院的指导性案例为例解读该项罪状的准确含意。
理论和实务界均达成一致的是刑罚是最严厉的处罚形式，是法律为实现社会治理的最后一道防线，非必要而无须入罪。在此基础上，刑法的谦抑性、罪刑法定、存疑利益归属于被告人原则是刑法的必然属性，同理在解释某种行为是否属于刑法规定的罪状时除了根据文意可以明确认定得出结论的情形外，应倾向于作限制性解释，从而达到防止将不必要列入刑事打击范围的对象错误打击的目的。
根据本文撰写时生效的立法与司法解释，下列行为应认定为符合刑法规定的非法经营罪的罪状：
1.在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的。依据为全国人大常委《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；
2.违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节严重的。依据最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
3.违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。依据最高院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，最高检《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》；
4.1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序、情节严重的（构成组织、领导传销活动罪的除外）。依据最高院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；
5.未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的。在生活、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料情节严重的。依据《关于办理非法生产销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
6.违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的。依据最高检《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
7.违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违反所得数额较大或者有其他严重情节的。依据两高《关于办理预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
8.违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重的。依据两高一部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》；
9.未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的。依据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
10.中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的。依据《关于整治非法证券活动有关问题的通知》；
11.违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的。依据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
12.未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的。依据《关于非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律若干问题座谈会纪要》。
除了以上情形外，均不应认定为非法经营罪，否则有违反罪刑法定原则、把非法经营罪扩大为口袋罪的嫌疑。最高人民法院2018年12月19日发布的第97号指导性案例《王力军非法经营再审改判无罪案》，在其裁判要点中明确如下两点裁判思路：1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断；2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。对于该裁判思路，可理解为：结合刑法第二百二十五条之规定和有关立法及司法解释，除了有前文所列之12种情形外，其余的违反管理规定的经营行为均不应视为符合非法经营罪的规制范围，刑法第二百二十五条第四项规定的兜底条款不能作任意的扩大解释，应该作限制性解释，只有当其行为的社会危害性达到刑法规定的危害性的临界点时，才能认定为构成该罪。通常情况下，前文所列12种情形之外均不认定为犯罪。如果有人不幸因该情形被判决有罪可依法提起审判监督程序，有机会被改判为无罪。
附《王力军非法经营再审改判无罪案》指导性案例：
基本案情
内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王力军犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。
最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。
再审中，原审被告人王力军及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。原审被告人王力军在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王力军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王力军无罪。
裁判结果
内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王力军退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决；二、原审被告人王力军无罪。
裁判理由
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立。