普罗米修律师事务所案例房屋买卖合同纠纷案
【案例】何春霖与罗开明等房屋买卖合同纠纷案
原判认定，罗开明、王明珍（甲方）与何春霖（乙方）于2006年3月14日签订《协议》一份，约定：甲方自愿将案涉房屋以15万元卖给乙方，乙方付款后，甲方立即将产权过户给乙方；从2006年3月14日至同年9月13日内，甲方每月承担资金占用费1.5万元，在此期间甲方暂时居住在此房，如甲方在3个月内不能按时支付资金占用费，将自动搬出并交房给乙方，如在此期间甲方愿意收回此房屋，必须将所有债务一次性结清；甲方委托江洪玺代理该房屋的结按、过户、按揭等一切相关手续；乙方在此期间不经甲方同意不得转让、出卖。同日，罗开明、王明珍出具收条，载明：今收到何春霖购房款15万元。同月27日，何春霖登记取得涉案房屋的房屋所有权证。何春霖（甲方）与罗开明（乙方）于2006年10月25日签订《房屋出租协议》一份，约定：甲方将涉案房屋出租给乙方使用，从2006年11月1日起至2007年4月30日止，有效期为半年，月租金为600元；此期间房屋免费出租给乙方，续租时房租再议。涉案房屋现由罗开明、王明珍使用。另查明，何春霖登记取得涉案房屋的房屋所有权证后，将该房屋抵押给中国农业银行成都市蜀都支行并办理了登记，抵押期限自2007年6月29日起至2027年6月28日止。
原判认为，罗开明、王明珍与何春霖争议的焦点系双方于2006年3月14日签订的《协议》的性质。罗开明、王明珍主张该《协议》看似房屋买卖合同，实为借款合同；何春霖认为该《协议》是房屋买卖合同。为证明主张的事实，罗开明、王明珍提供了《协议》、对李勇的调查笔录、房屋所有权证及房屋信息摘要，何春霖提供了《房屋出租协议》、收条、《房屋买卖合同》及委托书、公证书予以证实。何春霖对调查笔录提出异议，认为证人应当出庭作证，对其他证据的真实性无异议。罗开明、王明珍对何春霖提供证据的真实性无异议。依据上述无争议的证据，足以证实罗开明、王明珍于2006年3月将涉案房屋以15万元（约2 252元／平方米）“出售”给何春霖并办理了过户手续，但该房屋仍由罗开明、王明珍使用至今，何春霖承诺在半年内非经罗开明、王明珍的同意，不得出卖该房。罗开明、王明珍每月支付何春霖资金占用费1.5万元，如3个月内不能按时支付资金占用费，罗开明、王明珍自动搬出后交付该房屋；此期间内如愿意收回该房屋，必须将所有债务一次性结清。罗开明、王明珍将前述资金占用费解释为借款利息，何春霖则解释为投资的预期回报。依据上述事实，原判认为该《协议》名为房屋买卖合同，实为借款合同，理由如下：1、涉案房屋位于一环路以内，在2006年之际，其市场价格远远高于2 252元／平方米，罗开明、王明珍以如此低的价格“出售”该房的前提是在3个月内能“收回”该房。2、“出售”房屋并办理过户手续后，何春霖已实际取得该房屋的所有权，如何处置该房是其合法权益，罗开明、王明珍不应予以干预。但罗开明、王明珍实际仍在该房屋内居住，且3个月内不得转让他人。3、支付购房款并办理完过户手续后，作为卖方，即收取购房款的一方，每月仍需向买方，即支付购房款的一方支付1.5万元。该款在此解释为投资的预期回报，显然不能使人信服，应认定是“购房款”15万元的利息为宜。4、3个月内需收回该房，双方应另行依据市场价格重新商订房屋价格，每月收取资金占用费、一次性结清债务后按原价出售，不符合情理。5、李勇的证人证言载明《协议》的实质是借款，罗开明、王明珍用涉案房屋作抵押。该证人未到庭接受质询，依据相关法律规定，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。基于上述理由，并结合李勇的证人证言，原判认为，《协议》的实质为借款合同，即罗开明、王明珍向何春霖借款15万元，期限为3个月，月息为1.5万元，罗开明、王明珍以涉案房屋作为借款担保。对罗开明、王明珍请求确认双方于2006年3月14日签订的《协议》为借款合同的诉讼请求，应予支持。本案之中，罗开明、王明珍提供涉案房屋作为借款担保，但双方采取的担保形式为将该房屋过户至何春霖名下，待借款到期还本付息，即结清所有债务后，将该房屋收回，即过户回罗开明、王明珍名下。双方的上述行为，符合让与担保的法律特征，属让与担保，但违反了我国法律有关禁止流押的强制性规定，即债务履行期届满前，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。因此，《协议》之中有关涉案房屋的买卖部分，实质是罗开明、王明珍为借款提供担保的行为，因该行为违反法律规定，应属无效。对罗开明、王明珍要求确认双方于2006年3月14日签订的《协议》中关于买卖房屋的部分无效的诉讼请求，予以支持。罗开明、王明珍要求何春霖将涉案房屋向其返还，鉴于何春霖取得该房屋的所有权后，以该房屋为抵押，向中国农业银行成都市蜀都支行借款并办理了抵押登记，在未经法定程序确认上述行为的效力，且中国农业银行成都市蜀都支行未参与诉讼的情况下，本案不宜处理，罗开明、王明珍可另案诉讼解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，判决如下：一、罗开明、王明珍与何春霖于2006年3月14日签订的《协议》为借款合同。二、罗开明、王明珍与何春霖于2006年3月14日签订的《协议》之中有关涉案房屋的买卖部分无效。三、驳回罗开明、王明珍的其他诉讼请求。案件受理费1 848.4元，由罗开明、王明珍负担924.2元，何春霖负担924.2元。
宣判后，原审被告何春霖不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回罗开明、王明珍的诉讼请求。其上诉的主要理由为：1、双方签订的《协议》系房屋买卖合同，具备房屋买卖合同的全部要素，而并无借款金额、用途、利率和还款方式等借款合同的基本要素。2、《协议》中约定的“资金占用费”并非利息，而是罗开明、王明珍暂住该房屋所应支付的费用，数额系双方自愿约定，并不影响房屋买卖合同的效力。3、在何春霖支付购房款后，涉案房屋已登记过户至何春霖名下，何春霖系该房屋的合法所有权人。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原判基本一致。
二审另查明，2006年3月14日，罗开明、王明珍通过公证方式委托江洪玺代其到产权部门办理涉案房屋出售事宜，包括代表其出售该房屋，与买方签订该房屋的买卖合同，代表其在相关文件上签字。同月23日，为办理涉案房屋过户手续，江洪玺代表罗开明、王明珍与何春霖签订《房屋买卖合同》一份，其中载明罗开明、王明珍自愿将涉案房屋出售给何春霖。
二审认为，罗开明、王明珍与何春霖自愿签订《协议》，约定罗开明、王明珍将涉案房屋卖给何春霖，并就房屋价款及产权过户时间作了约定。该《协议》具备房屋买卖合同的基本条款，双方当事人关于买卖涉案房屋的意思表示真实、明确。罗开明、王明珍此后委托江洪玺与何春霖所签《房屋买卖合同》，也印证了双方自愿买卖涉案房屋的事实。在何春霖依约支付完购房款之后，罗开明、王明珍协助何春霖办理了该房屋的过户登记，何春霖已依法取得该房屋的房屋所有权证书，成为该房屋的合法所有权人。双方所签《协议》中关于罗开明、王明珍有权收回该房屋的时间和条件、签订《协议》后涉案房屋的使用以及资金占用费等特别约定，即：何春霖负有在2006年3月14日至同年9月13日期间将涉案房屋交由罗开明、王明珍居住使用，承诺同意罗开明、王明珍在此期间回购该房屋，且在此期间不得自行转让、出卖该房屋的义务；罗开明、王明珍则负有每月向何春霖支付资金占用费1.5万元的义务，应视为双方就该次房屋买卖所设定的附带条件。以上附带条件的设定，并不影响双方之间房屋买卖关系的成立和生效，不足以就此认定双方之间形成了借款合同关系。根据《协议》约定，罗开明、王明珍在2006年9月13日之前有权回购该房屋，但前提条件是“将所有债务一次性结清”。本案中，罗开明、王明珍并未提供证据证明其已于2006年9月13日之前符合该条件，故其在2006年9月13日之后已无权要求按照《协议》约定回购该房屋。此外，根据罗开明于此后作为承租人与作为出租人的何春霖签订《房屋出租协议》的事实，应当认定罗开明、王明珍认可何春霖系该房屋的所有权人，双方之间另就涉案房屋形成了租赁关系。综合上述分析，应当认定罗开明、王明珍与何春霖之间依据《协议》就涉案房屋形成了买卖关系，该买卖关系合法有效，应受法律保护，且相关买卖手续均已履行完毕。另外，罗开明、王明珍关于其系以涉案房屋为担保向何春霖借款的主张，与双方实际办理的是产权过户登记而非抵押登记不符。况且，关于何春霖取得该房屋所有权的条件，双方约定的是何春霖支付完购房款，而非罗开明、王明珍未按期归还债务，此不符合我国现行立法所规范的流押的法律特征，故不能以双方约定违反了我国法律关于禁止流押的强制性规定为由而认定《协议》中关于房屋买卖部分无效。因此，罗开明、王明珍关于双方所签《协议》为借款合同、所涉房屋乃借款担保的诉讼主张缺乏依据，不能成立，其要求确认《协议》中关于买卖房屋部分无效及要求何春霖返还涉案房屋的诉讼请求，于法无据，不能得到支持。上诉人何春霖的上诉理由成立，二审法院对其上诉请求予以支持。
综上，原判认定事实和适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第十七条、第一百八十六条、第一百八十七，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2007）金牛民初字第2408号民事判决。二、驳回罗开明、王明珍的全部诉讼请求。
同一案件，两审法院作出截然不同的判决。在实务中，当事人为了融资需要，以不动产为标的与对方签署买卖协议并约定在特定期限内可回购，将不动产过户至对方名下，这种情形并不罕见，因此该判决所揭露的风险具有普遍性。如何在协议条款中明确设定当事人真实意思，防范此类协议的法律风险？这是值得律师认真思考的问题。
二、 让与担保的定义及效力
在本案中，一审法院认为，双方于2006年3月签署的《协议》是名为买卖协议，实为借款合同。“本案之中，罗开明、王明珍提供涉案房屋作为借款担保，但双方采取的担保形式为将该房屋过户至何春霖名下，待借款到期还本付息，即结清所有债务后，将该房屋收回，即过户回罗开明、王明珍名下。双方的上述行为，符合让与担保的法律特征，属让与担保，但违反了我国法律有关禁止流押的强制性规定”。
而二审法院则认为，当事人将房屋过户给对方，本身就是履行房屋买卖合同约定义务的表现，并不是让与担保。至于在约定期限内结清所有债务后可将房屋收回，该约定仅是回购条款约定，不能据此否定当事人之间的买卖合同关系的成立和生效。
那么，何为让与担保？让与担保，和附带回购约定的买卖应如何区别？
所谓“让与担保”，是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利（通常为所有权）预先转移给债权人。在债务清偿后，债权人将担保标的物返还于债务人或第三人。在债务不能履行时，债权人就该标的物优先受偿的一种非典型担保方式。
让与担保存在广义和狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保和让与式担保。买卖式让与担保是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。有点类似我国的典权制度，只是典权移转的是物的收益权，买卖式让与担保移转的是物的所有权。狭义的让与担保仅指让与式担保，是指债务人或者第三人为担保债务的清偿，将担保标的物的整体权利，通常指的是所有权移转给债权人，在债务届时履行完毕后，担保物的整体权利回归于担保人,否则债权人有权就担保物优先受偿。
让与担保是国外经由判例确认的一种非典型担保制度。但该种非典型性担保形式无论在《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中都未作规定，因此，在司法实践中，让与担保的约定是否有效的问题，一直存在争议。有法院认为即使当事人的协议明确约定属于让与担保，但由于让与担保违反了民法物权法定的原则，故让与担保约定也无效 。而在本案中，一审法院将当事人关于房屋买卖的约定认定为让与担保，并未以违反物权法定为由认定让与担保无效，而是以让与担保约定违反了我国法律有关禁止流押的强制性规定为由，认定该约定无效。
笔者认为，让与担保虽然在我国法律中并无明文规定，但并不因此认定让与担保约定无效。理由如下：
一、让与担保的本质，是将标的物的所有权转移给债权人，以让与所有权的方式担保主债权，如债务清偿，则债权人应当将该所有权重新转移给债务人，如到期未清偿债务，则债权人有权以该标的物优先受偿。可见，让与担保并无创设新的物权，本质上仍然是所有权，因而其存在与物权法定原则毫无干系。
二、让与担保的内容，是当事人契约自治范畴，让与担保条款在形式表现为当事人的合同约定，从内容上看，可以将当事人约定的让与担保内容分解为几个层次：其一、当事人约定债务人将标的物所有权过户到债权人名下，作为债务人清偿债务的担保；其二、如果到期债务未获清偿，则债权人有权就标的物优先受偿，所谓“优先受偿权”，包括“处分、清算、优先受偿”等内容，即债权人有权将标的物进行处分，并将应收回的债权与应返还给债务人的标的物变现价值进行清算、两相抵销，多退少补；其三、如果到期债务获得清偿，则债权人的优先受偿权消灭，且债权人有义务将标的物返还并将标的物重新过户至债务人名下。可见，让与担保的内容，本质上是当事人之间设定债权债务关系，根据“法无禁止即自由”的精神，应当认定让与担保的效力。
三、 让与担保实践运用中的债务人的风险防控建议
虽然，让与担保约定，并不与“物权法定原则”抵触，故不得以此为由否定让与担保的效力。但是，如果让与担保条款设定不当，同样会遭遇因其他理由而被认定无效的问题。
就本案而言，二审法院将当事人之间的《协议》认定为就是真实的买卖合同，笔者认为该观点有失妥当。但从侧面也可反映出让与担保条款设计时，应当注意约定的内容明确具体，以免最终无法实现条款设定的初衷。二审法院认定《协议》是买卖合同，而非借款让与担保，其理由是：
1、 该《协议》具备房屋买卖合同的基本条款，双方当事人关于买卖涉案房屋的意思表示真实、明确。
2、 罗开明、王明珍此后委托江洪玺与何春霖所签《房屋买卖合同》，也印证了双方自愿买卖涉案房屋的事实。
3、 在何春霖依约支付完购房款之后，罗开明、王明珍协助何春霖办理了该房屋的过户登记，何春霖已依法取得该房屋的房屋所有权证书，成为该房屋的合法所有权人。
4、 双方所签《协议》中关于罗开明、王明珍有权收回该房屋的时间和条件、签订《协议》后涉案房屋的使用以及资金占用费等特别约定，应视为双方就该次房屋买卖所设定的附带条件。以上附带条件的设定，并不影响双方之间房屋买卖关系的成立和生效，不足以就此认定双方之间形成了借款合同关系。根据《协议》约定，罗开明、王明珍在2006年9月13日之前有权回购该房屋，但前提条件是“将所有债务一次性结清”。该条件到期尚未成就，故罗和王丧失了回购权。
5、 此外，根据罗开明于此后作为承租人与作为出租人的何春霖签订《房屋出租协议》的事实，应当认定罗开明、王明珍认可何春霖系该房屋的所有权人，双方之间另就涉案房屋形成了租赁关系。
6、 况且，关于何春霖取得该房屋所有权的条件，双方约定的是何春霖支付完购房款，而非罗开明、王明珍未按期归还债务，此不符合我国现行立法所规范的流押的法律特征，故不能以双方约定违反了我国法律关于禁止流押的强制性规定为由而认定《协议》中关于房屋买卖部分无效。
可见，二审法院系从《协议》的用语及后续执行性文件的表述，来认定当事人之间的《协议》是买卖协议，而非借贷合同。这点是可进一步商榷的。至少，资金占用费约定和《协议》中买卖价格远低于当时市场价的疑问，不能因此消除。当然，囿于证据的限制，要证明《协议》中的真实意思是设定了让与担保的借款合同，也需要进一步的核实其他证据并进行合同解释。
因此，如果从债务人的角度，为了防范被认定为房屋买卖的风险，在合同条款中应当尽可能地将双方约定产权过户的背景和初衷进行明确，特别地应当说明标的物过户只是一种担保措施，约定到期未清偿债务时对方取得的是标的物的优先受偿权，而不是直接取得所有权，并说明处分标的物所得应当进行清算和多退少补。
